关于发布合同起草常见或典型法律问题及处理建议的通知

关于发布合同起草常见或典型法律问题及处理建议的通知      

2015年7月以来，学校拟对外签订的民商事合同全面纳入法律审查范围。目前，教职工的合同法律知识、契约意识、风险意识有所提高，但仍然存在一些问题。为此，我办组织负责日常合同审查的法律顾问总结了在法律审查过程发现的常见的、带有普遍意义或者具有典型意义的一些问题，并提出处理建议。      

一、各类合同的共性问题      

1.合同的结构不完整      

合同文本的内容结构一般分为三个部分：首部、正文、尾部，有的合同还有附件。合同首部一般是指合同名称、编号、当事人信息。合同尾部是指合同文本的签署部分，包括当事人盖章和签字、签署日期。律师在审查工作中发现，一些合同文本的首部或尾部信息不全。例如，不少合同文本在当事人信息这一项内容上有缺陷：有的是只有当事人的名称，没有住所地、联系方式、联系人等信息；有的把合同相对方的名称写错。      

――建议：（1）合同承办单位（科研项目负责人）应事先通过“全国企业信用信息公示系统”（http://gsxt.saic.gov.cn/）、“全国组织机构代码管理中心”（http://www.nacao.org.cn/）核实合同相对方的情况，确保对方真实合法存在，以及在合同上载明准确的名称。（2）对于金额较大的合同，有必要在合同首部载明住所地、联系方式（包括通信地址、email）、联系人等信息，以此作为合同履行过程中具有法律效力的往来联系途径，避免产生纠纷后的举证困难。      

又如，有的合同文本没有注明预留空白的“年 月 日”字样。法律事务室工作人员和律师在接受一些法律咨询时发现，有的合同在盖章时没写日期。      

――建议：（1）合同文本尾部应预留空白的“年 月 日”字样。（2）合同用印管理部门在加盖印章时应注意是否已填写日期。      

2.合同的关键内容缺失      

我国合同法第12条对合同一般应当包括的内容作出了规定。我校合同管理办法（中大办字〔2016〕16号）第7条根据合同法的规定，并结合学校实际，对合同的内容作出了具体规定。律师在审查工作中发现，较多的合同文本没有违约责任、争议解决条款，有的合同文本没有明确约定款项支付的时限，没有明确约定验收的标准和期限等。      

――建议：（1）合同文本由己方起草，或以己方为主起草。起草时，对照学校合同管理办法第7条，将相应内容约定清楚，准确体现己方意图。（2）学校已经提供了范本的合同，应直接使用范本。（3）此外，还应根据每件合同事务的特点，就己方关注的其他问题作出明确约定。      

3.违约责任条款约定不明确      

违约责任是指合同一方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定而应承担的民事责任。在合同中明确约定违约责任，有利于在签约阶段促使当事人全面准确评估履约能力、谨慎签约；有利于在履约阶段形成心理威慑、促使当事人积极履约；有利于在纠纷处理阶段为当事人协商解决或者由法院或仲裁机构确定违约责任时提供直接的、可操作的依据。违约责任约定不明，极易产生争议，不利于维护正当权益。律师在审查工作中发现，不少合同文本对违约责任的约定过于宽泛，例如“根据合同法承担违约责任”、“依法承担赔偿责任”等；还有一些合同约定的违约责任金额仅有百分比，而没有计算基数；还有一些合同约定的违约责任不对等，学校的违约责任重于对方。      

――建议：（1）在合同文本中，写明追究违约责任的情形、责任承担方式（继续履行、支付违约金、损害赔偿或者补救措施等）及其时限。（2）在约定违约责任时，对己方比较重视的情况进行细化，根据不同情况约定不同的违约责任。（3）关于违约金的约定，如果违约行为的持续会造成损失不断扩大，一般按日/周来计算违约金；如果违约行为导致的损失与时间无关联，一般采取一次性的违约金方式。（4）在违约金责任之外，还可以增加约定：“如违约方的行为导致守约方损失，而违约金不足以弥补的，守约方仍可要求违约方承担赔偿责任”。（5）双方违约责任的约定应当对等。      

4.混淆履行期限和有效期      

律师在审查工作中发现，有些合同约定“本合同有效期为：XX年X月X日至XX年X月X日”，但根据整个合同来看，这里写的起止时间实际上是指合同的主义务的履行期限。而合同有效期意味着过了约定的期限，合同就无效，但实际上，合同的从义务和附随义务可能还没有履行完毕。      

――建议：如果是持续性的合作项目（例如合作办学），应约定“有效期”或者“合作期限”。其他合同，不需约定“有效期”或者“合作期限”，一般是约定履行期限。      

5.合作期限过长      

律师在审查工作中发现，有的合同约定的合作期限达到八年、十年。这样的合作期限过长，如果在合作过程中出现新的情况，容易导致纠纷。      

――建议：关于合作期限，按照学校合同管理办法第11条的规定，并根据项目具体情况，作出这样的约定：“本合同有效期一年，一年期满前[  ]个月内，双方均未提出异议则逐年顺延，但最长合作期限不超过三年（或五年）。三年（或五年）期满后，双方另行协商是否继续合作。”      

6.简单套用合同范本      

律师在审查工作中发现，对合同范本的使用存在简单、机械套用的情况。例如，有的科研项目负责人购买实验动物的合同，直接使用了设备采购合同范本，而没有涉及采购动物的过程中需要注意的动物活体的健康、检疫等问题。      

――建议：（1）在选择合同范本时，应首先确定某一范本的内容适用于拟办业务，否则就应选择其他范本或者另行起草。如果类似合同较多，为避免重复劳动，我们建议学校经办人起草范本，交由我们审核后公布。（2）如果某类业务需要经常办理，而学校尚未发布适用于该类业务的合同范本，则请合同承办单位（科研项目负责人）起草合同文本初稿，交由学校办公室法律事务室组织律师修改完善制作成合同范本。      

7.其他问题及建议    

（1）以学院名义拟订合同的现象仍未杜绝。学校已通过多种途径强调，并在印章管理实施细则、合同管理办法中明文规定，除非有法定代表人授权，不允许以二级单位名义对外签合同。      

（2）对合同作用的理解有误。一些项目负责人只是把合同视为财务报销的一个凭据，在办事之前不签合同，到财务报销时才补签。合同的作用在于事先明确当事人的权利义务，一般以书面形式订立，是当事人享受权利履行义务、解决纠纷的基本凭据。应按照学校合同管理办法第6条的规定，先签合同后办事。      

（3）有的合同文本将学校法定代表人写错。我国高等教育法第30条规定，校长为高等学校的法定代表人。      

（4）如果是对方提供的合同文本，在提交审批之前，应认真阅读，并对照学校合同管理办法第7条，将有关事项约定完整，确保合同内容符合己方意图。      

（5）合同文本提交审批之前，应认真校对，避免之前一些合同出现的错字、漏字，金额大小写不一致等现象。      

（6）合同文本盖章之前，交货日期、违约金数额、付款账号等内容应当填写完整，不得为空。      

（7）律师、职能部门对于合同中的有关专业性内容并不具备审查能力。所以，合同承办单位（科研项目负责人）应字斟句酌，确保在技术指标等专业性内容方面的文字表述准确无误，符合己方意图。      

二、技术合同的常见问题      

1.技术成果的验收条款约定不明确      

律师在审查工作中发现，绝大多数技术合同均把学校提交的技术成果通过甲方验收作为支付尾款的条件，但某些技术合同对验收标准的约定不明确，不少技术合同没有约定验收期限。      

――建议：（1）写明具有可操作性的验收标准，必要时还应写明验收的方式。（2）明确验收期限，以免甲方拖延验收进而拖延付款，并约定：“在验收期限内如果甲方未出具验收文件又未提出具体整改意见的，视为乙方（学校）交付的技术成果在上述验收期限届满时通过甲方验收，甲方必须按本合同约定的期限支付经费以及履行其他义务。”      

2.对技术风险损失承担的约定不合理或不确定      

技术开发是一项探索性活动，客观存在开发失败的风险。在研究开发过程中，如果当事人一方或者双方已尽了最大努力，但仍因科技知识、认识水平或试验条件等客观因素的限制，出现无法克服的技术困难，致使研究开发全部或者部分失败，未能取得合同约定的预期目的，即为技术开发合同的风险。律师在审查工作中发现，一些技术开发合同将技术风险损失的承担责任约定给学校，这对于学校风险较大；或者作出“双方共同承担”“双方另行协商”等不确定的约定，这类约定为日后的纠纷埋下种子。      

――建议：即使科研项目负责人有足够把握完成技术开发任务，也不宜将技术风险的承担责任约定给学校或者简单地约定共担风险。技术风险是客观存在的，不可归责于合同当事人一方或双方的，且学校为技术提供方，故宜采用各自自行承担的方式，即资金提供方承担其资金投入损失，技术投入方承担其技术、时间、人力投入损失，即约定为：“在本合同履行中，因出现在现有技术水平和条件下难以克服的技术困难，导致研究开发失败或部分失败，并造成一方或双方损失的，双方以各自投入为限自行承担技术风险损失。”（这一点，已写入学校发布的技术开发合同范本。）当然，还可以约定乙方（学校）不承担责任。      

3.对成果交付迟延原因未做区分      

技术合同一般都对迟延交付技术成果的违约责任作了约定，但律师在审查工作中发现，一些合同对于迟延原因未做任何区分，这是不合理的。      

――建议：区分因乙方原因导致的迟延与非因乙方原因导致的迟延，在合同中写明：“如因非乙方原因（包括但不限于甲方迟延提供有关资料、提供资料错漏、迟延履行协作事项、迟延支付经费、变更项目规模或指标、第三方原因等）导致项目延误的，乙方工作期限予以顺延，由此导致的一切法律后果乙方不予承担。”（这一点，已写入学校发布的技术开发合同范本。）      

4.对报酬的约定比较笼统      

律师在审查工作中发现，多数技术合同约定的技术开发/服务/咨询的报酬都只有总价，而没有写明分阶段、分任务的金额组成。这里的问题在于：如果发生乙方义务未全面完成的情形，甲方就可能会追索全部已付款项，而合同中没有约定分阶段、分任务的报酬金额，双方就容易产生纠纷。      

――建议：（1）对于报酬金额较高的技术合同，建议在合同中细化具体的计酬标准。（2）在合同中明确约定，接收乙方交付有关成果资料的人员和确认方式（签字或者加盖公章），并在合同履行过程中，每一个阶段任务或单项任务完成后交付有关成果资料时，按照合同约定的上述方式取得甲方的书面确认。      

5.不清楚专利和技术秘密的区别      

技术开发合同中关于技术成果的处理，国家科技部的合同范本提供了两个选项：申请专利；技术秘密。这两个选项是互相排斥的，因为专利是要公开的，而技术秘密是保密的，只能选择二选一。律师在审查工作中发现，一些合同同时选择了专利和技术秘密。      

――建议：（1）从事科研工作的师生应学习掌握知识产权制度的基本知识。（2）学校公布的技术合同范本已将上述选项式的表述作了修改，直接采用学校合同范本即可。      

另外，就顾问律师无法作出专业判断的两个问题作出提醒：      

（1）关于技术开发合同标的问题。合同的“标的”是指合同法律关系的客体，是合同当事人权利和义务共同指向的对象。根据合同法的规定，技术开发合同的标的是新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发成果。根据最高人民法院关于技术合同的司法解释规定：“当事人一方采取欺诈手段，就其现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同收取研究开发费用，或者就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用的，受损害方依照合同法第五十四条第二款规定请求变更或者撤销合同的，人民法院应当予以支持。”所以，科研项目负责人在洽谈技术合同的过程中，要根据合同标的的实际情况选择正确的合同类型。不符合技术开发合同要求的，考虑是否适合签订技术服务合同或者技术咨询合同等。如果双方同意签订技术开发合同的，则要在合同文本中将合同标的为现有技术的情况进行说明，以防范风险。      

（2）关于技术合同的项目来源。科研项目负责人在洽谈技术合同的过程中，要了解清楚甲方拟委托给学校的项目是否为甲方自己的项目。如果是甲方承接的第三方的项目，则要在合同的导言部分就双方合作的项目来源和情况作出简要说明，以免发生纠纷后，学校通过法律途径追索报酬时可能遇到的举证困难。      

三、买卖合同的常见问题      

1.事先支付全款存在风险      

律师在审查工作中发现，不少采购合同以及加工、测试等合同，都约定学校事先支付全款。如果约定先付款（特别是全款）后交货，则可能导致风险：收货之后发现出卖方交付的货物与学校要求不符，学校将可能会产生时间上的损失、解决纠纷的费用。      

――建议：如果卖方是长期合作的对象，且信誉一贯良好、合同金额不大，则可以选择到货之前支付部分货款。如果卖方是初次合作，或者尽管是长期合作对象，但合同金额较大，则要与对方充分沟通，选择货到验收合格再后付款，或者事先只支付小部分货款。      

2.运输等事项约定不明确      

律师在审查工作中发现，部分采购合同使用对方提供的文本，对于货物运输及其费用承担、交货之前的风险承担等事项没有作出明确约定。      

――建议：学校已经发布的采购合同范本已明确了卖方送货上门并承担运费和途中风险。按照学校合同管理办法的规定，学校作为付款方、委托方的，应当采用学校的合同范本。如卖方坚持不同意使用学校合同范本，合同承办单位（科研项目负责人）也要注意按照学校合同范本关于货物运输及其费用承担、交货之前的风险承担等事项的约定来写入合同。另外，交货地点尽量约定为合同承办单位（科研项目负责人）工作所需的地点，以免再次运输。      

3.货物验收事项约定不明确      

律师在审查工作中发现，部分采购合同没有对货物的质量标准、验收的期限、方式等作出明确的约定，还有的合同约定的验收期限较短。      

――建议：（1）在合同文本中把货物的质量标准写清楚，如果有关指标较多，则以附件形式，签署时一并盖章。（2）明确约定验收的期限和方式。对于复杂设备、高价设备等，验收期限要写长一些，以便有充分的时间来验收。      

另外，需要委托外贸公司代理采购国外货物时，学校要与代理方签订进口产品委托代理协议。尽管代理方不是生产商或销售商，但也有必要约定代理方所交付的货物不符合要求等情况的违约责任。      

学校办公室      

2016年12月19日